Publicaciones de Reflexiones sobre el derecho de las audiencias al acceso a la información

“Algunas personas están diciendo que el resultado de este juicio amenazará la libertad de expresión. No acepto eso. No estoy atacando la libertad de expresión. Al contrario, he estado defendiéndola contra alguien que quería abusar de ella. La libertad de expresión significa que puedes decir lo que quieras. Sin embargo, lo que no puedes hacer es mentir, y no responsabilizarte de estas mentiras. No todas las opiniones son iguales. Y algunos hechos que ocurrieron los contamos de distintas formas. La esclavitud sucedió, la peste negra pasó. La Tierra es redonda, las capas de hielo se están derritiendo y Elvis no está vivo.”•
• Palabras del personaje de Deborah Lipstadt en el largometraje Denial al ganar el juicio que contra ella entablara por calumnia el escritor David Irving, quien decía haber probado científicamente la inexistencia del Holocausto, mintiendo y distorsionando evidencias.
Cuánto eco tienen estas palabras en medio del debate desatado con motivo de la implementación de medidas para el ejercicio efectivo de derechos fundamentales de las audiencias del servicio público de radiodifusión, como el que éste sea prestado preservando la pluralidad y veracidad en la información. Como las demás libertades fundamentales, la libertad de expresión tiene límites y coexiste con otros derechos.
Nuestra Constitución y el derecho internacional establecen como parte de la libertad de expresión los derechos de las audiencias. En primer lugar, busca ampliar el ejercicio de este derecho (es decir, que toda persona pueda ejercerlo plenamente) y, en segundo lugar, crea mecanismos para garantizar que no se abuse de la misma. Este tema ha sido abordado ampliamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido claramente que, entre otras cosas, el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto.
En cuanto a permitir que toda persona (no sólo los concesionarios de medios de comunicación) goce y ejerza de manera amplia la libertad de expresión, es importante mencionar que el artículo 131 de la Convención Americana establece que el derecho de libertad de expresión y pensamiento comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones”, por lo que tenemos que preguntarnos: ¿Cómo hacer para garantizar de manera plena este derecho? Nuestra Constitución establece algunos parámetros.
Por ejemplo, el artículo 6-B, fracción IV, prohíbe a los concesionarios de estos servicios transmitir publicidad o propaganda como si fuese información noticiosa o periodística. Es decir, se pretende tutelar el acceso a la información prohibiendo empaquetar mensajes comerciales o de propaganda política con envoltura de noticia, y para cumplir esto solamente habría que transparentar al aire el tipo de mensaje que se transmite.2 Este fue uno de los derechos de las audiencias que más resistencia causó, pero hay muchos otros derechos más que están en riesgo de quedar como poesía constitucional, pues la garantía constitucional de tutela efectiva a cargo del Estado se estaría sustituyendo con un modelo de autorregulación pura a cargo de los concesionarios, que serían juez y parte.
Soslayar el mandato constitucional o dejarlo sin tutela efectiva a través del derecho administrativo que da vigencia al derecho constitucional, y del órgano constitucional autónomo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), que fue creado entre otros objetivos para garantizar la tutela de estos derechos humanos, tendrá como consecuencia la continuación de una práctica añeja de mezclar mensajes publicitarios o de propaganda electoral o política como si fuesen un contenido noticioso, lo cual merma sensiblemente el derecho al acceso a la información veraz y el equilibrio entre contenidos y publicidad.
Lo que el Senado de la República habrá de analizar como Cámara revisora es si la autorregulación a través de un Código de Ética cuya observancia es optativa para sus autores, o sea los concesionarios de un servicio público, es un mecanismo idóneo de tutela efectiva, y si el Estado puede renunciar a su obligación de garante de estos derechos humanos para delegarla a los particulares prestadores de servicios públicos, a pesar del texto constitucional, en sustitución del Estado.
En efecto, el dictamen de reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión aprobado el pasado 27 de abril en la Cámara de Diputados pretende derogar las facultades del IFT para regular mediante lineamientos generales los derechos de las audiencias y su defensa, y así migrar a un régimen de autorregulación pura sobre la forma en la que los medios electrónicos habrán de conducirse frente a sus audiencias, lo cual se hará a través de un Código de Ética que ellos mismos se darán libremente, en tanto que las recomendaciones que en su caso hagan defensores de las audiencias de radio y TV abierta (los sistemas de TV de paga no están obligados a nombrar defensores) serán eso, sugerencias optativas.
Entonces, más allá de lo que está atrás de la resistencia de contar con herramientas claras y eficaces que nos permitan distinguir la información noticiosa (no toda información es noticiosa) de publicidad o propaganda, lo importante hoy será preguntarnos si con estas probables reformas se diluye o incluso se elimina el deber de tutela efectiva de este derecho, que la Constitución determina como una obligación del Estado.
Ello implica retomar lo expresado anteriormente, en el sentido de que la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Es decir, es necesario reconocer lo que dice el artículo 13.23 de la Convención Americana: la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión que se manifiesten a través de la aplicación de responsabilidades posteriores por el posible abuso de este derecho, las cuales, por supuesto, no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión.4
El concepto de orden público que establece la Convención Americana (como un posible caso de responsabilidades por abuso del derecho), que, en una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto,5 esto, como bien lo señala nuestra Carta Magna, incluye niños, niñas, personas con discapacidad e indígenas, entre muchos otros y diversos grupos.
Por lo anterior, la expresión “restricción” alude a la conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresión6 que pueda tener como resultado inhibir el acceso o búsqueda de información para la sociedad en su conjunto. En este punto es importante recordar que nuestros tribunales han reconocido la posibilidad del abuso del derecho a la libertad de expresión e información y han previsto determinadas consecuencias.7
Bajo este entendido, nuestra Carta Magna ordenó ubicar los derechos sustantivos de las audiencias y los mecanismos de protección bajo un estándar de tutela efectiva en el que claramente se asume que el Estado tiene una función primordial como garante de los mismos.
El claro mandato constitucional al Congreso de la Unión de establecer los derechos de las audiencias y sus mecanismos de protección8 a través del derecho administrativo está dirigido a cumplir con la promesa de que el Estado garantizaría, en los servicios de radiodifusión, la veracidad y pluralidad de la información, por una parte,9 y por la otra, honrar el otro compromiso inserto también en el artículo sexto de que el Estado garantizará el derecho al acceso a la información y a la libertad de expresión.10
Es importante preguntarnos si la decisión del Estado de preferir no prestar directamente los servicios públicos de radiodifusión, sino hacerlo a través concesionarios en su calidad de medios de comunicación masiva (lo que, ha de decirse, ha traído grandes beneficios al interés público y creado un entorno competitivo), lo autoriza a renunciar también a fungir como garante de estos derechos. La simple lectura de los artículos sexto y 28 constitucional nos da la respuesta: No. No puede renunciar a ser el garante; tan es así que creó un órgano garante para revisar los actos de éste, además crear tribunales especializados.
Un modelo en el que los concesionarios deciden qué se vale y qué no, quién defiende a las audiencias, bajo qué normas éticas, y si obedecen o no las recomendaciones de sus defensores de audiencias, ¿sería un modelo de tutela efectivo? En el artículo 259 de la propuesta de reforma se dispone que “la actuación del defensor de la audiencia se sujetará, exclusivamente, al Código de Ética del concesionario y únicamente rendirá cuentas a la audiencia y a las instancias que, en su caso, prevea el propio Código de Ética”; además, “los Concesionarios designarán libremente al defensor de audiencia, sin que el Instituto u otra autoridad tengan facultades para intervenir u opinar de manera previa o posterior a ello”.
Si las audiencias ven vulnerados sus derechos expresados en el artículo 256 con actos u omisiones de los medios de comunicación referidos o a través de los defensores, ¿cómo los harán efectivos? ¿La única vía para restituir a las audiencias en el goce de sus derechos será la sede judicial a través del juicio de amparo? ¿Las audiencias tendrán que acudir a la vía judicial y gastar una fortuna en abogados para acceder a la justicia jurisdiccional federal en defensa de sus derechos?
Y aun si las audiencias –asumiendo que se les reconozca interés legítimo– acudieran al amparo, ¿quién será la autoridad responsable del acto reclamado? ¿Tendrían que ser los propios concesionarios autorregulados, ya que al órgano regulador se le prohíbe regular?
Este modelo de autorregulación pura anula la garantía del Estado de tutela efectiva. Parecería más bien una fórmula para simular una tutela de derechos que se topa con un Código de Ética que no genera obligaciones exigibles ni justiciables. Así, la profunda, elevada y vanguardista reforma constitucional y los derechos humanos que el Estado reconoció y pretendió tutelar podrían quedar, a falta de regulación y de una autoridad pública garante, privada de eficacia.
La victoria de los derechos humanos se obtiene a través del derecho administrativo, de la implementación eficaz de mecanismos, procesos e instituciones que despliegan una serie de acciones a nivel administrativo y regulatorio y que, a su vez, hacen posible el ejercicio efectivo de derechos y la exigibilidad de obligaciones. Así es que paulatinamente se avanza hacia un estado de derecho.
*Comisionada del Instituto Federal de Telecomunicaciones.
1 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión:
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. (…)
2 Artículo 6: (…) “IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión”.
3 2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
4 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
5 CIDH, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, no. 5, párrafo 69.
6 Cfr. COP, 35. También, PI, 79; RC, 95, y HU, 120.
7 Daño moral. Concurrencia de ordenamientos por abuso del derecho a la información y a la libertad de expresión. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Amparo Directo 528/2010.
8 Artículo 6: (…) “V. La ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como los mecanismos para su protección”.
9 Artículo 6: (…) III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3 de esta Constitución.
10 Artículo 6: “Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión”.


Adriana Labardini*
29-04-2017