Publicaciones de Corte ordenando, Ejecutivo ignorando

“Una mentira dicha mil veces se convierte en verdad”. Una y otra vez el Presidente Felipe Calderón, el Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Mtro. Mony de Swaan, diversos legisladores del Congreso de la Unión, manifiestan que “en estricto apego a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación” expiden en el sector de telecomunicaciones y la radiodifusión, un acuerdo, una resolución, una iniciativa, etcétera. Los que sí hemos leído y analizado lo que la Corte resolvió en la acción inconstitucionalidad 26/2006 emprendida en contra de las reformas conocidas como la Ley Televisa, nos preguntamos, ¿será que no han leído la sentencia de la Corte o habrán leído selectivamente sólo lo que les conviene? ¿Será que tampoco han leído los debates de los ministros en las sesiones que llevaron a esa emblemática sentencia? ¿O habrán leído equivocadamente otra sentencia y por eso hacen esas declaraciones? ¿Qué pasaría si la Auditoría Superior de la Federación efectivamente leyera la sentencia de la Corte y la confrontara con el Acuerdo de las llamadas Combos de AM, por ejemplo? ¿Será que encontraría que la retórica del Ejecutivo Federal y del Congreso de la Unión se ha apartado del marco jurídico vigente y de las sentencias del máximo tribunal sin consecuencia alguna hasta el momento?
Quizá el gran problema de nuestro país es que pretende forjarse como un Estado de Derecho, pero al enfrentarse con las restricciones legales al poder público de las sociedades democráticas, entonces pareciera más fácil regresar al pasado autoritario en el que el fin justifica los medios. ¡Grave error! Aunque lo fácil, lo práctico y lo que resuelve problemas es hacer interpretaciones creativas que pueden incluso sonar razonables, pero que no cumplen con las leyes y las interpretaciones del máximo tribunal de justicia del país, el Estado de Derecho exige ejercer la autoridad en apego a la ley que incluye las decisiones vinculantes de la Corte. Si lo que se requiere es modificar la ley, que se haga, pero que no se pase por alto el cumplimiento a ésta. Lo que sí es manifiesto, además del darle la vuelta a la ley, es que el poder público actúa con fines electorales y de complacencia hacia grupos mediáticos. Veamos algunos ejemplos.

Acuerdo Combos. El Senador Manlio Fabio Beltrones había presentado en 2008 una iniciativa con los mismos efectos del Acuerdo de las Combos de AM publicado por el entonces Secretario de Comunicaciones y Transportes, Luis Téllez. Iniciativa y Acuerdo pasaban por alto lo resuelto por la Corte, pero en su momento –y hoy día también- fue visto como una manera de estar en buena lid con los radiodifusores. El Acuerdo de las Combos de AM lejos de buscar la pluralidad que se podría haber alcanzado licitando para nuevas estaciones de radio, garantizó a los actuales radiodifusores su permanencia por las décadas por venir. Este Acuerdo reconoció que no existe experiencia comparada que avale la acción del Gobierno del Presidente Felipe Calderón. El Acuerdo seleccionó las partes de la sentencia de la Corte que le convino y “olvidó” la parte que no era acorde a sus intereses, como el que la Corte haya referido cuando trató el tema de los refrendos que “al no someterse a licitación a los concesionarios … no se asegura la economía, eficiencia, eficacia y honradez en la administración del espectro radioeléctrico, ni se aseguran al Estado las mejores condiciones disponibles”. En el caso concreto, ¿cómo justificar válidamente el otorgar un nuevo canal en FM por el simple hecho de tener un canal en AM en lugar de buscar la pluralidad a través de la licitación de nuevas estaciones de FM?

Refrendos. “… el refrendo de las concesiones [de radio o televisión abierta], salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento de licitación, lo que resulta inconstitucional pues implica un privilegio para los concesionarios, que no tendrán que licitar para renovar el beneficio del título de concesión, relevándoseles de competir en igualdad de circunstancias con los demás interesados, sin que exista razón objetiva y razonable que lo justifique, lo que se traduce en contravención a la garantía de igualdad prevista en el artículo 1o. de la Carta Magna y, asimismo, a los principios fundamentales consagrados en los numerales 25, 26, 27, 28 y 134 de la misma” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, acción de inconstitucionalidad 26/2006). De la simple lectura del fragmento de sentencia anterior se evidencia que la Corte fue enfática que los refrendos tendrían que estar sujetos a licitación en la cual -conforme a la propia Ley Federal de Radio y Televisión-, los concesionarios originales tendrían derecho de preferencia. Entonces, ¿por qué el Ejecutivo Federal hizo caso omiso a lo resuelto por la Corte? ¿Con base en qué interpretación la Comisión Federal de Telecomunicaciones emitió el criterio para refrendar las concesiones de radio abierta sin pasar por licitación? No se sabe, porque aunque la Cofetel el 16 de junio de 2011 firmó un convenio con el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), lo cierto es que la Resolución del Pleno de Cofetel P/290910/470 de 29 de septiembre de 2010 donde emitió “el criterio para resolver las solicitudes de refrendo de títulos de concesión en materia de radiodifusión” fue clasificada como reservada. Con esta reserva, además ignoró lo que la propia Corte señaló como inconstitucional en cuanto a que “el no sometimiento de los concesionarios al procedimiento de licitación a fin de obtener el refrendo de sus títulos, se traduce en el otorgamiento a la autoridad de un amplio margen de discrecionalidad para decidir al respecto, ya que la ley no prevé criterios o reglas que deba aplicar para decidir al respecto, lo que permite la actuación arbitraria de aquélla y deja en estado de indefensión a los interesados en el refrendo de sus concesiones, en contravención a las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en el artículo 16 constitucional”. Esto es, la Cofetel emitió el criterio para el refrendo, pero al guardarlo como si de un secreto de Estado se tratase, entonces los concesionarios de radiodifusión tienen que creer como dogma de fe que Cofetel está aplicando el criterio de manera imparcial, aunque no sepan cuál es ese criterio.

Licitaciones y criterios no económicos. La Corte resolvió que en tratándose de licitaciones públicas para concesiones de radio o televisión abierta, la Cofetel no podría regirse sólo por criterios económicos y declaró inconstitucional la subasta como el mecanismo para adjudicar concesiones para el uso de frecuencias de radiodifusión. La Cofetel decidió trasladar lo resuelto por la Corte en radiodifusión a aquellas licitaciones que se efectuaran conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones. Sin embargo, Cofetel sólo hizo una pantomima, porque los “criterios no económicos” fueron requisitos que anteriormente se exigían para las licitaciones sin que estuvieran encuadrados como “criterios no económicos”. Además, cambió de nombre al Manual de Subasta y en las licitaciones de 2010 lo llamó Manual del Procedimiento de la Propuesta Económica, sin cambiar su naturaleza y sólo para hacer creer que seguía lo resuelto por la Corte.

Decreto TDT 2010 . El Presidente Felipe Calderón expidió un decreto para adelantar el apagón analógico (Decreto TDT de 2010). Sin embargo, la Corte en noviembre de 2009 al resolver una controversia constitucional entre el Congreso de la Unión y el Ejecutivo Federal determinó que Cofetel es la autoridad de radiodifusión (salvo para el caso de rescate de frecuencias, supuesto en el cual la ley expresamente otorga la facultad al Secretario de Comunicaciones y Transportes). La intención del Presidente Calderón a través de la defensa que está realizando el Consejero Jurídico Miguel Alessio ante la Corte en una nueva controversia constitucional en contra del Decreto TDT de 2010, es confirmar que el Presidente de la República sigue teniendo el poder como en tiempos priístas, ignorando de por medio la razón de ser de los reguladores de telecomunicaciones y lo ya resuelto por la Corte en cuanto a Cofetel como autoridad en radiodifusión.

Radio Digital. El Acuerdo de Radio Digital Terrestre de manera sutil establece que los servicios de telecomunicaciones que puedan prestarse en las bandas de radiodifusión se resolverán conforme a la LFT. Sin embargo, la Corte fue enfática en que no podían prestarse servicios adicionales de telecomunicaciones a los previstos en las concesiones de radio y televisión abierta en atención a que la concesión está “indisolublemente asociada al uso específico y determinado para el que fue otorgada”. Además la Corte reconoció que “es un hecho notorio que los actuales concesionarios de servicios de radiodifusión tienen un poder sustancial en el mercado de la radio y televisión abiertas, por lo que el otorgamiento de mayores privilegios para la obtención de concesiones en materia de telecomunicaciones, implicará la traslación de su posición preponderante en su mercado, al segmento de los servicios de telecomunicaciones”. Si bien la redacción del Acuerdo de Radio Digital Terrestre parece cuidadosa, siempre queda la duda si a través de esa disposición se pretenderá dar la vuelta a lo resuelto por la Corte y más dados los antecedentes recientes de hacer caso omiso a ésta.

Telmex y afirmativa ficta. Por omisión en el actuar de Cofetel, se tuvieron por cumplidas las obligaciones de la concesión de Telmex y eso fue sentenciado por el Séptimo Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito. Sin embargo, la SCT que carece de facultades para revisar el cumplimiento de obligaciones de los concesionarios de telecomunicaciones, resolvió negar a Telmex el incursionar a la televisión restringida con base en que Telmex estaba en incumplimiento de las condiciones de su concesión. Nuevamente, el Ejecutivo Federal ignorando lo resuelto por los tribunales, generó evidente suspicacia de la opinión pública de si esta decisión era una determinación objetiva de la SCT o si era más bien parte de una empatía natural en tiempos pre-electorales con los medios televisivos.

El predicar y el actuar del Ejecutivo Federal en sus diversas manifestaciones refleja una ausencia de compromiso con el Estado de Derecho. Si una resolución le favorece como la reciente de la Corte en la cual se confirmó el criterio de negar la suspensión del acto reclamado en cuanto a temas de interconexión en los juicios de amparo, entonces se apresuran a aplaudir la sentencia de la Corte. Sin embargo, los ejemplos expuestos reflejan que el cumplimiento a las resoluciones de la Corte es en el mejor de los casos meramente formal, ya que en la mayoría existe distancia entre el acatar éstas y simplemente decir que se está cumpliendo cuando en realidad lo que se está haciendo es contradecir lo ordenado por la Corte. Lo más grave es que en este país hacer caso omiso a las decisiones del máximo tribunal de México, no parece traer consecuencias a pesar de las implicaciones negativas al incipiente Estado de Derecho.


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